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STF reafirma que candidatos aprovados fora das vagas em edital têm direito a nomeação antes de comissionados e temporários

Por unanimidade, o STF decidiu que o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital (cadastro reserva) só tem direito à nomeação se houver preenchimento das vagas por outras formas de contratação ou não for observada a ordem de classificação durante o prazo de validade do concurso.


O entendimento foi firmado pelo Plenário ao aprovar a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 766304. Ou seja, a tese aprovada pelo STF deve ser aplicada aos casos semelhantes nas demais instâncias do Judiciário.


A Constituição estabelece que a posse em cargos públicos depende de prévia aprovação em concurso público, ressalvadas (i) as nomeações para cargo em comissão (de livre nomeação e exoneração) e (ii) a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária (art. 37, II e IX). Assim, os candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas, têm direito a serem convocados, respeitada a ordem de classificação, se houver necessidade de preencher cargos durante o prazo de validade do concurso. 


Se a Administração Pública contratar pessoas fora da lista para exercer a mesma função para a qual já havia candidatos aprovados em concurso, haverá preterição ilegal. O STF já havia decidido anteriormente que, em caso de preterição ilegal, os candidatos que deixaram de ser convocados podem propor ação judicial pedindo a sua nomeação (Tema 784 da repercussão geral).


Contudo, o colegiado considerou agora que o surgimento de vagas após o encerramento da validade do concurso não implica preterição e, portanto, não garante direito à nomeação.


A tese fixada, referente ao tema 683 da repercussão geral, foi a seguinte: “Ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”.


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